l Durante mucho tiempo se pensó que las principales injusticias y desigualdades sociales podían resolverse a través del establecimiento de un sistema constitucional adecuado.
l El círculo parecía cerrar de un modo perfecto:
- La constitución les garantizaba a todos los individuos ciertos derechos básicos
- El poder judicial controlaba el respeto de tales derechos
- El poder legislativo permitía que las personas se pusieran de acuerdo en todas las cuestiones que excedían la disputa sobre derechos básicos.
l El paso de los años comenzó a mostrar que el paraíso constitucional prometido no alcanzaba.
- Para algunos los derechos constitucionales parecían ser una mera ficción
- Para otros el parlamento no terminaba de representarlos de un modo adecuado
- Para otros el poder judicial sólo servía al interés de unos pocos.
l El mundo constitucional creado se basaba en supuestos razonables:
- Las sociedades sobre las cuales se imponía la Constitución solían ser más complejas de lo que los convencionales constituyentes pensaban
- Los derechos que se proclamaban eran menos claros de los que parecían
- Los jueces y legisladores tendían a carecer de algunas de las virtudes o motivaciones que se esperaba que tuvieran.
l Este trabajo incluye una serie de estudios más o menos recientes que vienen a reaccionar frente a la situación descrita, reflexionando sobre los cambios jurídicos necesarios para asegurar un “justo trato”, también a los sectores más desaventajados dentro de la sociedad.
Los déficits del sistema político representativo.
l Para entender porqué las “condiciones básicas iguales para todos” que el constitucionalismo moderno procura asegurar, no son tan así. Necesitamos revisar los principales presupuestos a los que se recurrió, a la hora de organizar el sistema representativo.
l El sistema republicano representativo – en EEUU a fines de siglo XVIII, se creó bajo una diversidad de presupuestos que afectaron la capacidad del mismo para reaccionar adecuadamente frente a algunos rasgos propios de las sociedades modernas.
l Los fundadores de dicho sistema asumieron que era posible asegurar que el sistema político incorporase a los principales grupos sociales existentes para obligarlos a acordar entre sí, antes de que cualquier norma pudiera ser aprobada.
l Los padres fundadores de la democracia norteamericana pensaron que su sociedad estaba fundamentalmente fracturada en dos grupos más o menos antagónicos entre si, los deudores y los acreedores (los propietarios y los que carecen de bienes, según J. Madison)
l También tuvieron la idea de que estos grupos de intereses contrapuestos eran, internamente, grupos más bien homogéneos, por lo que con pocos representantes de cada grupo, el congreso sería capaz de reflejar la diversidad de puntos de vista en el país.
l Consideraban que cada uno de los representantes del pueblo tendía a actuar en interés propio. Actuando en interés propio, cada uno de estos delegados contribuiría a dar voz a los intereses de su propio grupo y, así, a los intereses de una parte significativa de la sociedad. De allí que asegurando la presencia en el parlamento de algunos representantes de cada uno de los principales sectores, los dos, ésta se encontraría plena y adecuadamente representada.
l Esto último resulta menos atractivo cuando queremos ocuparnos de sociedades distintivamente plurales, como muchas de las que conocemos actualmente. Fundamentalmente por la multiplicidad y diversidad de grupos que componen la sociedad, y por la heterogeneidad misma de esos grupos.
Sobre el tipo de criterios y reformas institucionales que se sugieren en el presente volumen
l Autores advierten que las decisiones que surgen del sistema institucional ya no pueden reclamar para sí, razonablemente universalidad.
l Existen grupos cuyas voces resultan sistemáticamente ausentes de la discusión pública (inmigrantes), y grupos que aparecen alineados dentro de minorías reducidas (Pueblos Originarios).
l Una alternativa es dejar de pensar en “derechos iguales para todos”, para pasar a defender el otorgamiento de “derechos especiales” para ciertos grupos que, intencionalmente o no, resultan tratados de modo arbitrario.
l El pensamiento liberal ha visto siempre con desagrado la posibilidad de favorecer especialmente a ciertos grupos. Entre otras razones por los presupuestos individualistas.
l Owen Fiss procuro enfrentar los presupuestos altamente individualistas. Propone pensar en ciertas cláusulas de la Constitución referidas al ideal de igualdad desde presupuestos colectivistas, para concebir la preocupación constitucional de la igualdad como una preocupación dirigida hacia ciertos grupos en especial. Los grupos en los que piensa Fiss son aquellos que (como la comunidad negra) se encuentran en una posición de subordinación perpetua, y que carecen de un poder político significativo.
l Otros autores han aconsejado la adopción de “medidas especiales” a favor de ciertos grupos desaventajados, pero sin romper con la tradición liberal. Mostrando que la defensa de derechos colectivos es consistente con, y más aún exigida por, la defensa de principios liberales fundamentales, como el de igual trato.
l Desde este punto de vista, estaría justificadas dos tipos de medidas para favorecer la suerte de los grupos más desaventajados:
- Aquellas destinadas a darles palabra, de manera tal que sus integrantes puedan dar a conocer y defender sus puntos de vista
- Aquellas destinadas a asegurarles una integración más efectiva en su comunidad, de modo tal que puedan participar como iguales, junto con los demás miembros de la sociedad, en la toma de decisiones acerca de cómo organizar la vida colectiva.
Estas medidas parecen especialmente significativas en la actualidad:
Cuando el sistema representativo sufre déficits como los enunciados
Cuando parece crecer, también, el número de individuos marginados
política y socialmente del resto de sus conciudadanos.
- Medidas destinadas a asegurarle a los grupos desaventajados remedios o salidas especiales, destinadas a reforzar sus derechos más importantes, o a reparar situaciones injustas de antigua tradición.
Este tipo de medidas parecen significativas en la actualidad, cuando los órganos existentes de control y garantía de los derechos (poder judicial o policía) se muestran todavía muy poco sensibles a la violación de ciertos derechos
lAkhil Amar se pronuncia a favor de que el Estado asegure, a cada individuo, ciertos derechos de bienestar mínimos, capaces de crear individuos independientes.
l Peter Schuck reflexiona sobre como facilitar la integración social de los inmigrantes. Propone reorganizar los distritos electorales para reforzar la representación de ciertas minorías (raciales, étnicas) o de ciertos grupos de inmigrantes. Esto podría significar que en ciertas áreas predomine el voto de los grupos en cuestión, en lugar de que sus votos queden diluidos entre los de otros grupos.
l Drew Days se ocupa de ciertas medidas de “acción afirmativa” o “discriminación inversa” para asegurar la plena integración social de ciertas minorías. Tales como reservar ciertos sitios del Parlamento para miembros de grupos minoritarios (pueblos originarios); o la de obligar a los partidos políticos a incluir dentro de sus listas, al menos determinado porcentaje de mujeres; o la de asegurar una representación plural en las agencias administrativas creadas por el gobierno.
Decisiones de este tipo procuran asegurarles a tales grupos una vez efectiva dentro de la sociedad.
lLas medidas de acción afirmativa también aparecen vinculadas con el segundo de los propósitos citados: el de reparar situaciones de injusticia de larga tradición. Por ejemplo cuando se intenta mejorar la representación política de la minoría negra; o facilitar el acceso a la universidad de minorías previamente discriminadas.
Argumentos y contra argumentos en la discusión sobre los derechos de los grupos desaventajados.
l Los distintos trabajos y propuestas mencionados deben hacer frente a numerosas críticas y objeciones.
l Algunos señalan que las políticas especiales a favor de ciertos grupos violentan exactamente el mismo tipo de principios que los defensores de aquéllas aseguraban defender: el principio según el cual nadie debe ser tratado peor a partir de circunstancias que no están bajo su propio control.
l No resulta fácil justificar porque se pretende dar una ayuda especial a ciertos grupos desfavorecidos y no a otros.
l Este problema se agrava cuando advertimos que cada uno de nosotros pertenece, al mismo tiempo, a una diversidad de comunidades relevantes.
l Las sugerencias para ayudar o proteger a los desaventajados deben enfrentar serios problemas, tales como:
- Las políticas de apoyo especial a ciertos sectores de la sociedad suelen llevar a que la gente comience a considerar fundamental su pertenencia a un determinado grupo, y a reclamar al Estado en nombre de la misma
- Ayudan a que cada uno de los grupos en cuestión deje de preocuparse de los intereses de los demás.
- Suelen contribuir a que cada grupo tienda a evaluar negativamente los reclamos de los demás grupos
- Alientan un incremento de las rivalidades y los prejuicios entre distintos sectores de la sociedad
l A pesar de la contundencia de las críticas creo que todavía es posible mostrar la plausibilidad de las políticas preferenciales a favor de ciertos grupos desaventajados.
1. ni la Constitución americana, ni la mayoría de las Constituciones modernas parecen negar la posibilidad de tales políticas especiales
2. el objetivo que se pretende defender a través de muchas de estas políticas preferenciales no sólo no es constitucionalmente impermisible, sino que además parece ser un objetivo valioso y urgente desde el punto de vista constitucional: contribuir a que ningún grupo resulte arbitrariamente desaventajado
l Es posible pensar en una multiplicidad de políticas flexibles de ayuda a grupos desaventajados, capaces de hacer lugar a muchas de las contradictorias intuiciones que se nos aparecen cuando reflexionamos sobre el tema.
l La Corte Suprema norteamericana, al menos, se ha mostrado más abierta frente a las acciones afirmativas que, tanto en su propósito como en su estructura, resultan flexibles – toman en cuenta datos como el de la raza, pero se aplican en base a un análisis individuo-por-individuo, y no a partir de estándares rígidos.
l Lo que debe resultar decisivo a la hora de evaluar tales medidas, es si ellas permiten mitigar de modo significativo alguna de las comprobadas injusticias que se proponen confrontar.
l El círculo parecía cerrar de un modo perfecto:
- La constitución les garantizaba a todos los individuos ciertos derechos básicos
- El poder judicial controlaba el respeto de tales derechos
- El poder legislativo permitía que las personas se pusieran de acuerdo en todas las cuestiones que excedían la disputa sobre derechos básicos.
l El paso de los años comenzó a mostrar que el paraíso constitucional prometido no alcanzaba.
- Para algunos los derechos constitucionales parecían ser una mera ficción
- Para otros el parlamento no terminaba de representarlos de un modo adecuado
- Para otros el poder judicial sólo servía al interés de unos pocos.
l El mundo constitucional creado se basaba en supuestos razonables:
- Las sociedades sobre las cuales se imponía la Constitución solían ser más complejas de lo que los convencionales constituyentes pensaban
- Los derechos que se proclamaban eran menos claros de los que parecían
- Los jueces y legisladores tendían a carecer de algunas de las virtudes o motivaciones que se esperaba que tuvieran.
l Este trabajo incluye una serie de estudios más o menos recientes que vienen a reaccionar frente a la situación descrita, reflexionando sobre los cambios jurídicos necesarios para asegurar un “justo trato”, también a los sectores más desaventajados dentro de la sociedad.
Los déficits del sistema político representativo.
l Para entender porqué las “condiciones básicas iguales para todos” que el constitucionalismo moderno procura asegurar, no son tan así. Necesitamos revisar los principales presupuestos a los que se recurrió, a la hora de organizar el sistema representativo.
l El sistema republicano representativo – en EEUU a fines de siglo XVIII, se creó bajo una diversidad de presupuestos que afectaron la capacidad del mismo para reaccionar adecuadamente frente a algunos rasgos propios de las sociedades modernas.
l Los fundadores de dicho sistema asumieron que era posible asegurar que el sistema político incorporase a los principales grupos sociales existentes para obligarlos a acordar entre sí, antes de que cualquier norma pudiera ser aprobada.
l Los padres fundadores de la democracia norteamericana pensaron que su sociedad estaba fundamentalmente fracturada en dos grupos más o menos antagónicos entre si, los deudores y los acreedores (los propietarios y los que carecen de bienes, según J. Madison)
l También tuvieron la idea de que estos grupos de intereses contrapuestos eran, internamente, grupos más bien homogéneos, por lo que con pocos representantes de cada grupo, el congreso sería capaz de reflejar la diversidad de puntos de vista en el país.
l Consideraban que cada uno de los representantes del pueblo tendía a actuar en interés propio. Actuando en interés propio, cada uno de estos delegados contribuiría a dar voz a los intereses de su propio grupo y, así, a los intereses de una parte significativa de la sociedad. De allí que asegurando la presencia en el parlamento de algunos representantes de cada uno de los principales sectores, los dos, ésta se encontraría plena y adecuadamente representada.
l Esto último resulta menos atractivo cuando queremos ocuparnos de sociedades distintivamente plurales, como muchas de las que conocemos actualmente. Fundamentalmente por la multiplicidad y diversidad de grupos que componen la sociedad, y por la heterogeneidad misma de esos grupos.
Sobre el tipo de criterios y reformas institucionales que se sugieren en el presente volumen
l Autores advierten que las decisiones que surgen del sistema institucional ya no pueden reclamar para sí, razonablemente universalidad.
l Existen grupos cuyas voces resultan sistemáticamente ausentes de la discusión pública (inmigrantes), y grupos que aparecen alineados dentro de minorías reducidas (Pueblos Originarios).
l Una alternativa es dejar de pensar en “derechos iguales para todos”, para pasar a defender el otorgamiento de “derechos especiales” para ciertos grupos que, intencionalmente o no, resultan tratados de modo arbitrario.
l El pensamiento liberal ha visto siempre con desagrado la posibilidad de favorecer especialmente a ciertos grupos. Entre otras razones por los presupuestos individualistas.
l Owen Fiss procuro enfrentar los presupuestos altamente individualistas. Propone pensar en ciertas cláusulas de la Constitución referidas al ideal de igualdad desde presupuestos colectivistas, para concebir la preocupación constitucional de la igualdad como una preocupación dirigida hacia ciertos grupos en especial. Los grupos en los que piensa Fiss son aquellos que (como la comunidad negra) se encuentran en una posición de subordinación perpetua, y que carecen de un poder político significativo.
l Otros autores han aconsejado la adopción de “medidas especiales” a favor de ciertos grupos desaventajados, pero sin romper con la tradición liberal. Mostrando que la defensa de derechos colectivos es consistente con, y más aún exigida por, la defensa de principios liberales fundamentales, como el de igual trato.
l Desde este punto de vista, estaría justificadas dos tipos de medidas para favorecer la suerte de los grupos más desaventajados:
- Aquellas destinadas a darles palabra, de manera tal que sus integrantes puedan dar a conocer y defender sus puntos de vista
- Aquellas destinadas a asegurarles una integración más efectiva en su comunidad, de modo tal que puedan participar como iguales, junto con los demás miembros de la sociedad, en la toma de decisiones acerca de cómo organizar la vida colectiva.
Estas medidas parecen especialmente significativas en la actualidad:
Cuando el sistema representativo sufre déficits como los enunciados
Cuando parece crecer, también, el número de individuos marginados
política y socialmente del resto de sus conciudadanos.
- Medidas destinadas a asegurarle a los grupos desaventajados remedios o salidas especiales, destinadas a reforzar sus derechos más importantes, o a reparar situaciones injustas de antigua tradición.
Este tipo de medidas parecen significativas en la actualidad, cuando los órganos existentes de control y garantía de los derechos (poder judicial o policía) se muestran todavía muy poco sensibles a la violación de ciertos derechos
lAkhil Amar se pronuncia a favor de que el Estado asegure, a cada individuo, ciertos derechos de bienestar mínimos, capaces de crear individuos independientes.
l Peter Schuck reflexiona sobre como facilitar la integración social de los inmigrantes. Propone reorganizar los distritos electorales para reforzar la representación de ciertas minorías (raciales, étnicas) o de ciertos grupos de inmigrantes. Esto podría significar que en ciertas áreas predomine el voto de los grupos en cuestión, en lugar de que sus votos queden diluidos entre los de otros grupos.
l Drew Days se ocupa de ciertas medidas de “acción afirmativa” o “discriminación inversa” para asegurar la plena integración social de ciertas minorías. Tales como reservar ciertos sitios del Parlamento para miembros de grupos minoritarios (pueblos originarios); o la de obligar a los partidos políticos a incluir dentro de sus listas, al menos determinado porcentaje de mujeres; o la de asegurar una representación plural en las agencias administrativas creadas por el gobierno.
Decisiones de este tipo procuran asegurarles a tales grupos una vez efectiva dentro de la sociedad.
lLas medidas de acción afirmativa también aparecen vinculadas con el segundo de los propósitos citados: el de reparar situaciones de injusticia de larga tradición. Por ejemplo cuando se intenta mejorar la representación política de la minoría negra; o facilitar el acceso a la universidad de minorías previamente discriminadas.
Argumentos y contra argumentos en la discusión sobre los derechos de los grupos desaventajados.
l Los distintos trabajos y propuestas mencionados deben hacer frente a numerosas críticas y objeciones.
l Algunos señalan que las políticas especiales a favor de ciertos grupos violentan exactamente el mismo tipo de principios que los defensores de aquéllas aseguraban defender: el principio según el cual nadie debe ser tratado peor a partir de circunstancias que no están bajo su propio control.
l No resulta fácil justificar porque se pretende dar una ayuda especial a ciertos grupos desfavorecidos y no a otros.
l Este problema se agrava cuando advertimos que cada uno de nosotros pertenece, al mismo tiempo, a una diversidad de comunidades relevantes.
l Las sugerencias para ayudar o proteger a los desaventajados deben enfrentar serios problemas, tales como:
- Las políticas de apoyo especial a ciertos sectores de la sociedad suelen llevar a que la gente comience a considerar fundamental su pertenencia a un determinado grupo, y a reclamar al Estado en nombre de la misma
- Ayudan a que cada uno de los grupos en cuestión deje de preocuparse de los intereses de los demás.
- Suelen contribuir a que cada grupo tienda a evaluar negativamente los reclamos de los demás grupos
- Alientan un incremento de las rivalidades y los prejuicios entre distintos sectores de la sociedad
l A pesar de la contundencia de las críticas creo que todavía es posible mostrar la plausibilidad de las políticas preferenciales a favor de ciertos grupos desaventajados.
1. ni la Constitución americana, ni la mayoría de las Constituciones modernas parecen negar la posibilidad de tales políticas especiales
2. el objetivo que se pretende defender a través de muchas de estas políticas preferenciales no sólo no es constitucionalmente impermisible, sino que además parece ser un objetivo valioso y urgente desde el punto de vista constitucional: contribuir a que ningún grupo resulte arbitrariamente desaventajado
l Es posible pensar en una multiplicidad de políticas flexibles de ayuda a grupos desaventajados, capaces de hacer lugar a muchas de las contradictorias intuiciones que se nos aparecen cuando reflexionamos sobre el tema.
l La Corte Suprema norteamericana, al menos, se ha mostrado más abierta frente a las acciones afirmativas que, tanto en su propósito como en su estructura, resultan flexibles – toman en cuenta datos como el de la raza, pero se aplican en base a un análisis individuo-por-individuo, y no a partir de estándares rígidos.
l Lo que debe resultar decisivo a la hora de evaluar tales medidas, es si ellas permiten mitigar de modo significativo alguna de las comprobadas injusticias que se proponen confrontar.
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